はじめに
最高裁第二小法廷昭和５４年３月３０日判決は，夫婦の一方（夫又は妻）と肉体関係をもった者に，故意又は過失がある場合には，他方配偶者（妻または夫）の権利を侵害したものとして，他方配偶者（妻又は夫）に対して慰謝料の支払義務を負うとしています。
つまり，相手方が結婚していることを知っていたか，知ることができた場合に，その相手方と肉体関係をもってしまうと，相手方の配偶者に対して慰謝料の支払義務を負うということになります。
この不貞行為の慰謝料はどのように決まるのでしょうか
そもそも慰謝料は，精神的苦痛を与えたことに対する損害賠償としての性格を有しています。
この精神的苦痛は，加害行為の態様や期間，被害を受けた人の属性によって大きく変わってきます。そのため，慰謝料の額については，諸事情を踏まえた上で，最終的には裁判所が決めることになっています。
なお，交通事故事件における慰謝料は，後遺障害等級，入院・通院期間といった客観的な指標を根拠とする基準が形成され，裁判所でも運用されています。
しかし，不貞行為の慰謝料についてはこのような一般的基準がないことから，諸事情を踏まえた上で，個々の事案ごとに裁判所が決めることになるのです。
では，裁判所はどのような事情を考慮して慰謝料の額を決めているのでしょうか。
日本の裁判例は慰謝料を考慮するにあたり，被害者の職業・社会的地位を最重要事情と位置付けています。
つまり，被害者である他方配偶者の社会的地位が高い場合には，慰謝料が高額になる傾向にあります。他方，不貞を働いた者（加害者）の社会的地位が高い場合にも慰謝料額は高くなると考えられます。
次に，先の最高裁判決は，「右配偶者を誘惑するなどして肉体関係を持つに至らせたかどうか，両名の関係が自然の愛情によつて生じたかどうかにかかわらず」としていますが，不貞行為をどちらが強く働きかけたかという要素についても考慮されます。
夫（ないし妻）の側から相手方に対して強く不貞行為を働きかけたのか，それとも相手方から夫（ないし妻）に強く不貞行為を働きかけたのかによって慰謝料の額は変わってきます。相手方が強く不貞行為を働きかけていたような場合には慰謝料額は高くなることになります。
その他，裁判例の一般的な傾向として，①不貞期間の長さ，②結婚期間に占める不貞期間の割合，③離婚に至ったか否か，④妊娠の有無，⑤故意・過失の程度などが考慮されます。
⑤に関して説明しますと，不貞行為が他方配偶者に発覚した後に，さらに不貞行為を継続している場合には，積極的な加害意思があるとして，慰謝料額は増額される傾向にあります。
なお，最高裁第三小法廷平成８年３月２６日判決は，「夫婦の一方と第三者が肉体関係をもった場合において，夫婦の婚姻関係がすでに破綻していたときは，特段の事情のない限り，第三者は夫婦の他方に対して不法行為責任を負わない」としています。
不貞行為をした時点で夫婦の婚姻関係が既に破綻していたと言える場合には，そもそも慰謝料請求はできないということになります。もっとも，婚姻関係が既に破綻していたということについて裁判所のハードルは高く，不貞行為が原因となって夫婦の婚姻関係が破綻した場合に慰謝料請求ができることには変わりはありません。
